Die Anzahl von 10 verkauften neuen oder jedenfalls neuwertigen Bekleidungsstücke lässt sich nach einer aktuellen Entscheidung des LG Frankfurt/Main nach der Lebenserfahrung mit einem privaten Gelegenheitsverkauf nicht erklären. Dieser Umfang begründet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verkaufstätigkeit den privaten Bereich verlassen hat und als geschäftlich zu qualifizieren ist.

Eine solche tatsachliche Vermutung kann zwar widerlegt werden, wenn der Verkäufer Tatsachen vorträgt und erforderlichenfalls beweist, die geeignet sind, den genannten Erfahrungssatz zu erschüttern. Dies hatte der Beklagte in dem entschiedenen Markenrechtsstreit jedoch nicht getan.
Der Beklagte trug lediglich vor, er habe nur vier verschiedene Artikel verkauft. Auch dies sei aber unerheblich. Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr, so das LG Frankfurt/Main. Es komme nicht auf die innere Absicht, sondern auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (mit Verweis u.a. auf BGH, GRUR 2002, 622. 624 = shell.de).
Entscheidend sei danach nicht die Anzahl der Verkaufsgegenstände, sondern die Anzahl der Verkaufsvorfälle. Der vom Ebay-account des Beklagten angesprochene Adressatenkreis könne nicht erkennen, woher die einzelnen Bekleidungsstücke stammen und ob der Beklagte etwa, wie behauptet von ihm vormals eingestellte Bekleidungsstucke selbst ersteigert hat. Für die zu treffende Abgrenzung zwischen privatem und geschäftlichem Handeln ist daher jedes mit einer eigenen Nummer versehene Angebot zu berücksichtigen.

Im Übrigen komme es für die Frage, ob Verkaufsangebote auf einer Internet-Auktionsplattform im Rahmen eines geschäftlichen Verkehrs erfolgen, stets auf die gesamten Umstände des Einzelfalls an. Abzustellen ist insbesondere auf die Dauer der Verkaufstätigkeit, die Zahl der Verkaufs- bzw. Angebotshandlungen im fraglichen Zeitraum, die Art der zum Verkauf gestellten Waren, deren Herkunft, der Anlass des Verkaufs und die Präsentation des Angebots

Im Ergebnis hat das Gericht der Rechtsverfolgung des beklagten Händlers keine Erfolgsaussichten beschieden, so dass ein Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen wurde.

Fundstelle: MIR, Dok 434

Das klagende Unternehmen AIDA Cruises veranstaltet Kreuzfahrten und bietet seine Leistungen unter anderem über die Domain aida.de an.
Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer beim DPMA eingetragener Wort- und Wort-/Bildmarken mit dem Bestandteil “AIDA”sowie der reinen Wortmarke “AIDA. Die Beklagte betrieb unter dem Domain-Namen aidu.de seit 2003 ein Reiseportal. Im März 2005 meldete die Beklagte beim DPMA die Wort-/Bildmarke “aidu.de – Ab In Den Urlaub” an. Die Domain “aidu.de” dient zur Weiterleitung auf die Seite “ab-in-den-urlaub.de”.

Die Klägerin machte geltend, dass die isolierte Verwendung des Begriffs “aidu” wegen Verwechslungsgefahr ihre Markenrechte verletze. Sie verlangte von der Beklagten, es zu unterlassen, das Zeichen “aidu” im geschäftlichen Verkehr für Reisedienstleistungen zu verwenden. Weiterhin sollte die Beklagte gegenüber der DENIC eG auf die Domain aidu.de verzichten.

Die Beklagte hielt dem im entgegen, dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Die Klägerin verwende das Zeichen “aida” stets in Kombination mit anderen Begriffen, z.B. “Aida – das Clubschiff”.

Die Klägerin hatte mit ihrer Klage hinsichtlich des aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geltend gemachten Unterlassungsanspruches sowohl beim LG Köln in erster Instanz als auch mit der Berufungsentscheidung des OLG Köln vom 01.06.2007 Erfolg. der Nach Auffassung des OLG Köln sei Verwechslungsgefahr gegeben. Diese ergebe sich zumindest aus einer „glatt durchschnittlichen“ Kennzeichnungskraft der Marke „aida“, der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen ergibt. „Eingedenk der Erfahrungstatsache, dass der Verkehr eher auf den Wortanfang als auf dessen Ende achtet, führt bei einem aus nur vier Buchstaben bestehenden Begriff eine Verschiedenheit nur des letzten Buchstabens nicht mehr aus dem Bereich einer mindestens im oberen Bereich durchschnittlichen Ähnlichkeit heraus“. Auch beschreibende Zusätze wie „Ab in den Urlaub“ ändern daran nichts.

Einen Anspruch der Klägerin auf Verzicht auf die Domain lehnte das OLG Köln wie auch die Vorinstanz jedoch mit einer sehr kurzen wie einleuchtenden Begründung ab:

„… Jedenfalls besteht nämlich ein unmittelbares Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Second-Level-Domain und dem über die Domain aufrufbaren Inhalt: Ist über die Domain kein Inhalt aufrufbar, etwa weil sie bei der D. nur angemeldet und/oder die aufrufbare Website ohne Inhalt ist, so ist schon im Ansatz ein kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen (BGH GRUR 2005, 687 – weltonline.de). Wird hingegen, wie vorliegend der Fall, unter dem Domainnamen ein Seiteninhalt im Internet angeboten, so ist dieser in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr einzubeziehen (vgl. Ströbele/Hacker a.a.O. § 14 Rn. 118; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 437; so auch – zur insoweit vergleichbaren Problematik im Namensrecht – BGH GRUR 2003, 622 – shell.de und GRUR 2002, 706 – vossius.de).

Nach Maßgabe dieser Kriterien verletzt zwar die Benutzung der Domain “aidu.de” für die Vermittlung von Reisen aus den oben angeführten Gründen die Kennzeichenrechte der Klägerin. Damit steht aber nicht zugleich schon fest, dass jedwede Belegung der hinter der Domain stehenden Website eine Verletzungshandlung darstellen würde. Vielmehr sind aus dem Bereich der (hohen) Dienstleistungsähnlichkeit vollständig herausführende Inhalte denkbar, was wiederum die markenrechtliche Verwechslungsgefahr entfallen ließe. Der Senat folgt der Beklagten darin, dass eine in diesem Sinne nicht rechtsverletzende Benutzung der angegriffenen Domain durch einen anderen Inhalt als den derzeit bereit gestellten denkbar ist, weshalb der hiervon unabhängig formulierte Verzichtsanspruch unbegründet ist. Ihr Vortrag in der mündlichen Verhandlung, zusätzlich etwa auch im (Online-)Versicherungs- und Finanzierungswesen tätig zu sein, ist unwidersprochen geblieben …
Stellt sich eine (künftige) Benutzung der streitgegenständlichen Domain für nicht rechtsverletzende Inhalte also nicht nur als fernliegend dar, sondern als konkrete Möglichkeit, ist die Beklagte nicht zum endgültigen Verzicht. …“

Einen Anspruch auf Löschung der Domain „euro-telekom.de“ hat mit denselben Argumenten erst kürzlich der BGH in einer Entscheidung vom 19.07.2007 abgelehnt.
Damit wird eine Löschung der Domain, die grundsätzlich Adressfunktion für beliebige Inhalte bietet, von einem Markenverletzer nur in Ausnahmefällen zu erreichen sein – etwa dann, wenn eine nicht rechtsverletzende Nutzungsmöglichkeit kaum denkbar oder vom Verletzer unbestritten ist – oder, wie im Fall euro-telekom.de, bei einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung des angreifenden Kennzeichens.

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Die Verwendung einer Marke als Schüsselwort/Keyword im Zusammenhang mit der sog „Adword-Werbung“ stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch iSd. § 14 Abs. 1 MarkenG dar, weil damit die Funktion der Suchmaschine zunutze gemacht wird, über die Eingabe einer bestimmten Bezeichnung Produkte aufzufinden und damit gerade die spezifische Lotsenfunktion der Marke ausgenutzt wird, in einem großen Angebot gezielt auf eigene Waren/Produkte hinzulenken.

Für eine kennzeichenmäßigen Benutzung ist es unerheblich, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis sodann in der Trefferliste aufgeführt wird (so bei der Verwendung des Suchwortes als Metatag unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 18.05.2006 – Az. I ZR 183/03) oder im Anzeigenteil erscheint (so bei Benutzung des Suchworts als Schlüsselwort im Rahmen einer Adword-Werbung). In beiden Fällen wird die eigentliche Funktion der Marke genutzt, über ihre kennzeichenspezifische Aussagekraft auf bestimmte Produkte aufmerksam zu machen bzw. zu diesen hinzuführen und das Auswahlverfahren beeinflusst. Lediglich die Ergebnispräsentation erfolgt abweichend.

Dass die Ergebnispräsentation bei der Adword-Werbung außerhalb der eigentlichen Trefferliste in einem als Anzeige überschriebenen gesonderten Bereich erfolgt, schließt die Verwechslungsgefahr nicht aus. Den Nutzer veranlasst dieses nicht zu einer differenzierten, die Verwechslungsgefahr ausschließende Betrachtung, weil bei Google in diesem Anzeigenbereich auch Anzeigen von Inserenten erscheinen, die aufgrund ihres Inhalts ihrer Homepages
ebenfalls auf der Trefferliste erscheinen, wenn auch auf einen ungünstigeren Platz.

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Eine tragfähige Entscheidung, die sich ausgiebig mit der vereinzelt auftretenden Gegenmeinung auseinandersetzt, wonach es auf eine Sichtbarkeit der Marke als Suchwort nicht ankommt. Auch wird die Ansicht widerlegt, dass die Adwords-Werbung aus Sicht des Verbrauchers eine selbständige Werbeanzeige ohne Bezug zum verwendeten Markennamen darstellt.

An der Verletzung des fremden Kennzeichens ändere auch die Tatsache nichts, dass Metatags oder “Weiß-auf-Weiß”-Schrift für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar und daher bei einer Suche im Internet auf den aufgerufenen Internet-Seiten nicht als Suchwort sichtbar sind. Maßgeblich für die Rechtswidrigkeit der Benutzung der fremden Marke sei, dass das als Suchwort verwendete Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu beeinflussen. Auf diese Weise werde der Nutzer zu einer entsprechenden Internetseite geführt, wo er dann auf das dort werbende Unternehmen und dessen Angebot hingewiesen wird.

Die Benutzung sei nach dem markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz nur ausnahmsweise dann rechtmäßig, wenn sich die Internetseite auf Originalprodukte der geschützten Marke bezieht und entsprechende Produkte angeboten werden.
Die Erschöpfung erfasse insbesondere das in § 14 Abs. 3 Nr. 5 Markengesetz (MarkenG) genannte Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können.

Volltext (Juris)

Demzufolge entschied das OLG, dass die Kategorie “Jette” (vorliegend bei der Oberkategorie Modeschmuck) dann nicht in das Portal aufgenommen werden darf, wenn dort keine Angebote vorliegen.

Quelle: heise-online

In leeren Kategorien erfolgt keine grundsätzlich zulässige Markennennung, sondern eine die rechtswidrige Benutzung der Marke auslösende Nutzung zu Werbezwecken.
Im Ergebnis führt diese Rechtsprechung dazu, dass start-up-Projekte ohne nennenswerte Inhalte resp. Angebote keine Kategorien oder gar ein ganzes Kategoriesystem mit Markennamen enthalten dürfen. Ebay wird sich freuen, weil dadurch natürlich die Konkurrenz erschwert wird.

Das Verbot lässt sich auch auf andere Internetportale, z.B. blogs, übertragen – zumindest dann, wenn der Betreiber damit am geschäftlichen Verkehr teilnimmt.

Ein Zeichen kann als Marke Verkehrsgeltung erlangen, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise es für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen als Herkunftshinweis zuordnet.
Allerdings, so das LG Köln, muss die Verkehrsgeltung – anders als die gem. § 8 Abs.3 MarkenG zur Überwindung von Eintragungshindernissen führende Verkehrsdurchsetzung – nicht immer im gesamten Bundesgebiet erreicht sein. Für einen entsprechend regional begrenzten Schutz könne es genügen, wenn die hinreichende Zuordnung des Zeichens zu einem Unternehmen in einem bestimmten abgegrenzten Wirtschaftgebiet erreicht worden ist.
Hierzu sei jedoch Voraussetzung, dass der Gewerbetreibende seine gekennzeichneten Waren ausschließlich in einem bestimmten räumlich begrenzten Bezirk absetzt (z.B. einem Restaurant).

Werden wie im vorliegenden Fall gekennzeichnete Waren und Dienstleistungen im Internet und damit bundesweit angeboten, kommt ein regional beschränkter Markenschutz nach § 4 Abs. 2 MarkenG wegen nur regionaler Verkehrsgeltung jedoch nicht in Betracht.
Entscheidungserheblich sei deshalb die Frage, ob der Anbieter auch Aufträge von auswärtigen Kunden annimmt, die Dienstleistung technisch ohne persönlichen Kontakt zum Kunden möglich und damit insoweit auch wirtschaftlich sinnvoll ist und auf eine entsprechende “regionale Beschränkung” in dem betreffenden Internetauftritt nicht hingewiesen wird.
Genauso lag es hier: Das online-Angebot zur Bereitstellung von Internetzugängen durch die Antragstellerin mit der Bezeichnung „4DSL“ wurde nicht ausschließlich in den angegebenen Regionen vertrieben. Die Antragstellerin bietet ihre Leistungen auch über das Internet an.
Das OLG Köln wies deshalb die Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Ablehnung der beantragten einstweiligen Verfügung gegen einen Mitbewerber ab.

Quelle: MIR 2007, Dok 242